O Direito à não discriminação e o Mandado de Injunção

A Constituição da República, promulgada em cinco de outubro de 1988, fixa, no inciso XLI do parágrafo único do artigo 5º, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Significa dizer que a Constituição determina ao Congresso Nacional a aprovação de legislação complementar que descreva dos tipos penais do crime de discriminação (as condutas delituosas) e as sanções correspondentes – de todas as formas de discriminação.

 Diz também a Constituição da República:

Art. 5º, inc. LXXI, da Constituição da República:

“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. [Sublinhei]

Volto a abordar a questão do Mandado de Injunção como ferramenta estratégica na luta pela efetividade do direito à não discriminação.

Indago:

- É admissível Mandado de Injunção para o fim de viabilizar aos LGBTs, idosos e deficientes o direito constitucional à não discriminação (garantia do exercício de direito constitucional e de prerrogativa inerente à cidadania), pela via de decisão judicial determinando tão-somente que se aplique a lei antidiscriminação em vigor (Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989) quando os casos-tipo ali definidos tenham por motivadores a orientação sexual e/ou a identidade de gênero?

Antes de tudo talvez seja necessário recordar que todo Direito que há é fruto da luta travada continuadamente ao longo da história; e que somente se efetiva por meio de tenaz disposição para a luta (Ihering, 1987, 15).

Feita essa recorção, informo que parto do princípio de que o texto constitucional definidor da competência da Injunção trata da norma em seu aspecto global, não colocando nenhuma de suas categorias fora de seu alcance. Via de consequência, não tendo restringido o legislador constituinte, não é lícito ao intérprete interpretar restritivamente. O que significa dizer que, em tese, seria possível a sua aplicação em sede de norma de caráter penal.

Por outro lado, manter-se deliberadamente uma parcela da população fora da proteção antidiscriminatória constitucionalmente fixada a todos indistintamente resulta inconstitucional, ilegítimo e perverso, não podendo o Judiciário compactuar com semelhante negativa de cidadania.

Tomo como analogia o avanço do entendimento jurisprudencial no STF - a instância máxima judiciária -, no que respeita ao entendimento da regulação do direito de greve, por mais de 20 anos submetido à inércia do Legislativo, e ao direito de aposentadoria especial por atividade penosa, perigosa ou insalubre.

Dizem os doutos:

O mandado de injunção é ação constitucional de natureza mandamental, destinada a integrar a regra constitucional ressentida, em sua eficácia, pela ausência de norma que assegure a ela o vigor pleno.

A respeito da decisão integrativa do mandado de injunção, escrevi [Ministra CÁRMEN LÚCIA, do STF]:

“a ação de mandado de injunção realiza-se como eixo integrador da relação jurídica formulada pela regra constitucional estatuidora do direito, liberdade ou prerrogativa e o seu exercício. Como ordem formal de integração da regra constitucional, o mandado expedido pela ação torna plenamente eficaz o que a letra da lei fez dependente de plenificação de conteúdo por norma, cuja ausência comprometeu a existência mesma da regra e obstou, inicialmente, o exercício. A eficiência total do direito faz-se imposição por via da ordem exarada na ação de injunção e passa a valer a se exercer direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo o modelo cunhado judicialmente nesse remédio.

O mandado expedido na ação em causa torna definido, certo e concreto o comando normativo constitucional, inteirando-o em sua conceituação e possibilitando a plena produção dos seus efeitos típicos para o impetrante.

O que se busca, pois, no mandado de injunção é que o Poder Judiciário integre a regra jurídica constitutiva ou assecuratória do direito ou prerrogativa enfocada na hipótese concreta com os elementos de que carece para que possa ter inteira aplicação e com os meios que lhe faltam para que possa ser plenamente efetivada nos termos constitucionalmente previstos e que persistem como lacunas por balda de norma prevista e que não adveio” (O mandado de injunção na ordem constitucional brasileira. Análise & Conjuntura, v. 3, n. 3, p. 12-19, set./dez. 1988). [Sublinhei]

“O sentido especial e inédito desta ação de Mandado de Injunção é que a sua concessão importa em não mandar que alguém faça a regulamentação que viabiliza o Direito Constitucional demonstrado no processo, mas fazer-se esta viabilização na própria ação. A ação de mandado de injunção realiza a integração do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional ao fato sobre o qual deve ele se fazer valer, sem que se tenha que aguardar a superveniência de norma regulamentadora que realizaria, se tivesse sido positivada, oportuna e celeremente, o atributo da eficácia normativa constitucional.[Sublinhei]

O Mandado de Injunção é o instrumento que dá movimento à norma constitucional mantida em seu estado inercial por ausência de norma regulamentadora (infraconstitucional) que possibilitasse eficazmente a sua aplicação. [Sublinhei]

A aplicação plena do direito faz-se, pois, neste caso, por ordem judicial exarada na ação de injunção e passa a valer e a se exercer o direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo o modelo definido na decisão judicial a que se tenha chegado naquele processo. [Sublinhei]

A ordem de injunção, expedida na ação em causa, torna definido, certo e concreto o comando normativo constitucional, inteirando-o em sua conceituação e possibilitando a plena produção de seus efeitos típicos para o impetrante. [Sublinhei]

O que se busca, pois, no Mandado de Injunção é que o Poder Judiciário integre a norma jurídica constitutiva ou declaratória de direito, liberdade ou prerrogativa, enfocada na hipótese concreta, com os elementos de que carece e com os meios que lhe faltem para que possa ser perfeitamente efetivada nos termos e com sentido constitucionalmente previsto e que persistiam, até o advento da decisão judicial, como inoperantes por baldos de norma prevista que não veio a tempo certo permitindo a sua eficiente aplicação. (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 358-360). [Sublinhei]

[...]

1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

(...)

3. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. HIPÓTESE DE OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL. MORA JUDICIAL, POR DIVERSAS VEZES, DECLARADA PELO PLENÁRIO DO STF. RISCOS DE CONSOLIDAÇÃO DE TÍPICA OMISSÃO JUDICIAL QUANTO À MATÉRIA. A EXPERIÊNCIA DO DIREITO COMPARADO. LEGITIMIDADE DE ADOÇÃO DE ALTERNATIVAS NORMATIVAS E INSTITUCIONAIS DE SUPERAÇÃO DA SITUAÇÃO DE OMISSÃO.


(...)

3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.

3.4. A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de consolidação de uma típica omissão judicial.

(...)

4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI No 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL.

4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às ‘atividades essenciais’, é especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei no 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9o, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9o, §1o), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. [Destaquei]

4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei no 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). [Destaquei]

(...)


6. DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO DO TEMA NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989.

[...]

6.2. Nessa extensão do deferimento do mandado de injunção, aplicação da Lei no 7.701/1988, no que tange à competência para apreciar e julgar eventuais conflitos judiciais referentes à greve de servidores públicos que sejam suscitados até o momento de colmatação legislativa específica da lacuna ora declarada, nos termos do inciso VII do art. 37 da CF.

(...)

6.6. Em razão da evolução jurisprudencial sobre o tema da interpretação da omissão legislativa do direito de greve dos servidores públicos civis e em respeito aos ditames de segurança jurídica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria.

6.7. Mandado de injunção conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis nos 7.701/1988 e 7.783/1989 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis” (Relator Ministro Gilmar Mendes, Plenário). [Sublinhei]

De igual forma, mandados de injunção foram impetrados neste Supremo Tribunal Federal ao argumento da falta de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, o que inviabilizaria o exercício dos direitos constitucionais dos servidores públicos que trabalham sob condições prejudiciais de obter a denominada aposentadoria especial. [Sublinhei]

Assim, por exemplo, os Mandados de Injunção n. 879, de minha relatoria; 781, 786, 791 e 792, Rel. Min. Eros Grau; 780, 785 e 793, Min. Ricardo Lewandowski; 788 e 796, Rel. Min. Carlos Britto. Todos tiveram liminares indeferidas ao fundamento da natureza satisfativa do pedido, estando o mérito a depender de julgamento.

12. Em 30.8.2007, no julgamento do Mandado de Injunção n. 721, Relator o Ministro Marco Aurélio, o Plenário deste Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente o mandado de injunção impetrado por servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem que pleiteava fosse integrada a lacuna legislativa para que se pudesse reconhecer o seu direito à aposentadoria especial decorrente de trabalho realizado há mais de 25 anos em ambiente insalubre, nos termos seguintes:

“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (DJ 30.11.2007).

Ressalto a fundamentação do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio:

“Não se há de confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com atividade do Legislativo. Em síntese, ao agir, o Judiciário não lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. Não, o que se tem, em termos de prestação jurisdicional, é a viabilização, no caso concreto, do exercício do direito, do exercício da liberdade constitucional, das prerrogativas ligadas à nacionalidade, soberania e cidadania. O pronunciamento judicial faz lei entre as partes, como qualquer pronunciamento em processo subjetivo, ficando, até mesmo, sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, Poder Legislativo.

(...) Impetra-se este mandado de injunção não para lograr-se simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. (...)”. [Grifei]

13. Embora o Impetrante questione a ausência de norma regulamentadora do art. 40, § 4º, da Constituição da República, alterada pela Emenda Constitucional n. 47, de 5.7.2005, em outubro de 2008 a ausência de lei complementar para regulamentar essa matéria comemorou vinte anos, pois na norma constitucional originária, o § 1º do art. 40 dispunha que “lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, ‘a’ e ‘c’, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas”.

Para pensar. Quantas ousem.

Recorde-se o tempo que foi necessário às lideranças de ongs LGBTs para implementar sugestão que a responsável por este blog não se cansava de apresentar em sede da listagls - a da ADPF -, recebendo por resposta o silêncio autoritário e desqualificador cujo manejo tanto lhes caracteriza. ...Tudo se resolvendo somente após a iniciativa determinada e sem pejo de um ativista independente.